傅钢律师

上海市协力律师事务所 傅钢 律师

一、案情简介

2013年3月7日，光线传媒发布的重大诉讼公告称，公司及全资子公司北京光线影业有限公司(以下简称“光线影业”)收到北京市高级人民法院送达的民事起诉状等资料。原告武汉华旗影视制作有限公司(以下简称“武汉华旗”)已起诉光线传媒、光线影业、北京影艺通影视文化传媒有限公司、北京真乐道文化传播有限公司（以下统称为“光线传媒”）。

根据民事起诉状，原告认为被告公司故意进行引人误解的虚假宣传，暗示、明示两部片子的关系，故意将《人再囧途之泰囧》（以下简称“《泰囧》”）与《人在囧途》（以下简称“《人囧》”）进行对比，是《人囧》的续集、升级版，将《人在囧途》的成功转移到《泰囧》上，构成不正当竞争。原告认为，公司在全国各地的宣传广告中，直接、大量、无数次擅自使用《人囧》特有的名称。

原告认为，将两部电影进行比对发现，无论电影名称、构思、情节、故事、主题还是台词等，两部电影实质相似，构成对原告著作权的侵犯。原告认为，根据公证的中国电影报显示，截至2013年1月27日，公司票房是12.52亿元，上映期间，公司股票大幅升值。根据公司等公开的消息，公司获利43%，即5.38亿元。原告诉讼请求为：其不正当竞争行为构成侵权;立即停止侵权、消除影响、赔礼道歉;赔偿原告经济损失1亿元;承担本案诉讼费。

二、著作权侵权角度的分析

本案原告要诉被告著作权侵权，需要花大力气去逐一对比相似性，鉴于素材有限，本律师这里不做过多的分析。从目前了解的信息看，《泰囧》和《人囧》这两部作品在人物名称、人物身份、情节发展、主要内容、拍摄画面等诸多方面都差别巨大。仅在作品名称和少量台词上的相似行并不能认定两部作品存在实质性相似，故很难认定被告侵犯原告的著作权。关于原告的作品名称，我认为“人在囧途”以精炼的词汇表达丰富的含义，且具有较强的独创性，似可以构成作品，但是单独以名称主张著作权侵权比较困难，且通过不正当竞争法可以对原告的作品名称做出充分的保护，故在下文中做详细阐述。

• 不正当竞争角度的分析

• 《反不正当竞争法》的适用问题

1993年，我国的《反不正当竞争法》颁布并施行。近二十年来，这部规范市场经济关系的基本法在维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保障经营者的合法权益方面发挥了重大作用。但从1993年起到现在，我国社会主义市场经济体系经历了一个由确立到不断完善的过程。在这一过程中，《反不正当竞争法》适用的范围过于狭窄、反不正当竞争的行为范围规定得过于具体、执法机关缺乏独立性及权威性等问题，也暴露了出来。这些问题的产生凸显了《反不正当竞争法》修改的必要性及迫切性。司法实践中最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等司法解释及判例对《反不正当竞争法》的适用做了扩张性的规定。在判断本案的是非时，也需要根据司法解释的相关规定进行分析。

（二）案件分析

1、不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。一般情况下，不正当竞争行为构成需要包括以下要件：

1)行为主体为经营者

根据《反不正当竞争法》第2条第3款的定义“经营者是指从事商品经营和营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”根据目前的司法趋势，具有竞争关系的经营者范围认定比较宽泛，典型的案例比如湖北王跃文诉河南王跃文不正当竞争案。

 2）存在不正当竞争行为

不正当竞争行为的第二个构成要件为经营者在客观上实施了不正当竞争行为。竞争，通常是指两个或两个以上的经营者在相关市场上有意识地开展竞赛和争夺消费者的行动。“不正当”则具有较大的主观判断性。但是《反不正当竞争法》第二章则界定了相应的具体的不正当竞争行为。

3）损害了其他经营者的合法权益，包括潜在利益和直接利益，且不正当竞争行为与其他经营者的合法权益受到损害之间还应当存在因果关系。

4）主观过错

目前对经营者的不正当竞争行为采取过错推定的原则。

具体到本案中，需结合上述构成要件判断被告的行为。

首先，原被告双方当然构成具有竞争关系的经营者。

其次，被告的行为构成不正当竞争。

下面我们来分析被告对“人再囧途之泰囧”的使用是否不构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项所禁止的仿冒知名商品的特有名称。根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，经营者不得以“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的方法损害竞争对手。

要判断这一点需要逐层分析：

1）需要先判断人囧是否构成知名商品。

在判断一项商品是否属于“知名商品”时，要考察该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，以及作为知名商品受保护的情况等因素，来进行综合判断。

首先，从票房成绩上看，《人囧》于2010年6月4日上映，总票房约5000万。其次，从相关获奖情况上看，《人囧》在上映之后，先后获得第二届中国影协杯优秀电影剧本大奖，第18届北京大学生电影节喜剧片创作奖，以及在“西部星光2010——2011中国电影推动力人物及影片”中获“中国电影发展创意推动力影片”。再结合《人在囧途》在各个视频网站上的播放量巨大及影视类专业网站如豆瓣网等好评度极高上等因素，我认为其应该还是构成知名商品的。

2)需要判断“人在囧途”是否构成特有名称

我认为“人在囧途”以精炼的词汇表达丰富的含义，且具有较强的独创性，把“囧”用在其中，是个题眼，意蕴非常丰富，且此前并没有任何一部电影名为“人在囧途”，可以构成特有名称。

3）判断是否构成混淆

最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

《人再囧途之泰囧》可以分为两部分：“人再囧途”+“泰囧”，“人再囧途”让人认为其为一个系列剧，泰囧是该系列剧中一集的片名，“人再囧途”与《人在囧途》一字之差，且差别的一个字也读音相似，足以构成混淆。而且“囧”字是这一系列名称的核心，其将几个名字内在的联系在了一起。因此被告公司，故意将其电影命名为《人再囧途之泰囧》，进行引人误解的虚假宣传，暗示、明示两部片子的关系很容易让人误以为其是《人囧》的续集、升级版。《人再囧途之泰囧》有使消费者混淆为“人在囧途”同一来源的可能。这个“同一来源”的混淆并不要求消费者明确误认为《人再囧途之泰囧》亦来源于武汉华旗公司，只要消费者可能认为两部片子在来源上有密切关联即可。

据本律师的不完全调查，十之八九的观众直到本诉讼发生前都认为后者是前者的续集，且来源于同一制作公司。在这个案件的代理过程当中，原告做个市场调查报告是十分重要的证据。

再次，关于“泰囧”方是否实际损害了武汉华旗的合法权益的认定

有人认为《泰囧》成为有史以来的华语片票房冠军，好评如潮，对《人在囧途》的声誉不会造成任何损害，相反还有提升作用，《泰囧》的成功也并不影响原告继续拍摄续集，所以原告续拍的权利并不受到损害。武汉华旗起诉是眼红想要分一杯羹。 我不能认同这种说法。

本律师认为，《泰囧》拍的尚可，但绝对没有好到创造票房神话的地步，其在海外市场的极低票房也是一个侧面的证明。其票房深化很大程度上归结于好的宣传加好的档期，其中“人囧”的超高口碑及制片方的关联性宣传对其获得高票房还是起了很大的作用的。

虽然，由于《人再囧途之泰囧》的市场效益大于《人在囧途》，仿佛很难认为后片搭了前片的便车，但搭便车的行为实际开始于使用之始，至少那时后片是新片，尚没有知名度，而前片是具有一定知名度的，后片名显然有搭便车的经济利益。至于后来后片大卖，也不影响其使用该名称行为的性质。 

从市场诚信的角度看，后片名有意混淆前片名，不论票房优劣，都应该是扰乱社会经济秩序的行为，也存在损害消费者利益的可能。虽然本案的情况是后片票房优于前片，但也总会有消费者满意前片，而认为后片不佳的。关键是，这种混淆会极大的影响武汉华旗的潜在利益。由于泰囧的发行方“光线影业”知名度高，宣传力度强，而且因为泰囧赚的盘满钵满，所以，有越来越多的观众将《人在囧途》系列与“光线影业”建立了关联性，认为其才是囧途系列的正牌权利人，而武汉华旗再推出《人在囧途》续集时反而更容易被认为是山寨。此时的混淆将使前片续集或其他有关衍生产品开发的利益受损的可能性存在。有必要依据《不正当竞争法》对于前片的利益进行适当的保护。 

最高院在2010年知识产权案件年度报告所陈述的观点也表达了同样的理念。在 “海带配额”不正当竞争案【(2009)民申字第1065号】中，最高人民法院认为，在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。最高院进而认为对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。而本案中被告的行为显然违反了诚实信用原则和公认的商业道德作。

因此，在不正当竞争行为构成要件中，“损害了其他经营者的合法权益”，包括潜在利益和直接利益，且可以采取推定的方式认定，不以举证实质损害为要件。

综上所述，本律师认为被告的不正当竞争行为是构成的。

（三）关于被告的法律责任承担的问题

最后，谈一下关于本案的法律责任承担的问题。基于上述分析，本律师认为，仅从前、后片名使用来看，后片名的使用已构成对前片名的不正当竞争，后者应当承担赔偿损失、消除影响、停止侵权等法律责任。 

停止侵权，即停止使用“人再囧途”四个字作为后片的片名组成部分，并不得在今后的电影片名上使用。单称“泰囧”已经 足够彰显其个性，将“人在囧途”系列的专有权归于原告。被告在向广电总局申报公映许可证时使用的也仅有“泰囧”二字而已。

本律师认为，通过让后片承担较高额的经济赔偿金来进行处罚，并在法律上否定这种搭便车的行为，重塑社会经济秩序，是对本案比较恰当的处理方法。同时，需要要求后片制作方承担较全面的消除影响和澄清事实的责任。 

对该案的处理可以类比商标侵权案件的处理，比如蓝色风暴案，在百事可乐使用蓝色风暴并大力宣传后，客观上浙江蓝野酒业有限公司的知名度提高了，销售额还增加了。浙江省高级人民法院终审判决上海百事可乐饮料有限公司立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告、宣传行为，赔偿浙江蓝野酒业有限公司经济损失300万元；杭州联华华商集团有限公司停止销售侵犯“蓝色风暴”商标的产品。

四、本案的启示

影视圈知识产权意识淡薄，亟需普法，净化创作环境，影视剧制片方尤其需要注意在拍续集或者其他衍生剧集的之前一定要获得原权利人的许可，而不能信手拿来。

比如《爱情公寓》、《神探狄仁杰》的案例，《爱情公寓》三的制片方跟《爱情公寓》一完全没有关系，《爱情公寓》一大幅投入，形成了一个品牌，并拥有一部分固定的观众市场，却没有从《爱情公寓》三种获取任何利益，显然不利于刺激原创，维护公平公正的市场竞争秩序这一基本的立法目的。