谢兵律师

根据《中国人民共和国商标法》第五十六条第三款规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条文就销售商标侵权商品是否承担赔偿责任规定中含有三个关键词，即：“不知道”、“合法取得”、“说明提供者”。

一、“不知道”的判断

对于销售的商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，人的主观认识可分为三种：一是销售者知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道；三是销售者不知道、也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。对于第一种情况，销售者属于主观故意，第二种情况是则为主观上的过失，即为推定知道的情况，第三种情况属于“不知道”的情况不言而喻，对于第二种情况不应纳入“不知道”的范围。根据《商标法》的规定：认定侵权及停止侵权适用无过错原则，承担赔偿责任则以过错推定的方式适用过错责任原则。第二种情况属于过错中的过失，不能免除销售者的赔偿责任。在司法实践中，侵权商品的销售者通常会以“不知道”作为辩称的理由，所以法院必须对其是否应当知道进行判断。销售者作为市场经营主体，在进货时应当尽到合理的注意义务，当其在进货时未尽到合理的注意义务时，即视为其“应当知道而不知道”。

实践中对于合理注意义务的确定往往从以下方面进行判定：一、销售商的认知能力。一般情况下，公司的认知能力高于个体工商户；大型超市、卖场认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售商；二、涉案商标的知名度、市场影响力。对于知名度高、市场影响力大的商标，特别是驰名商标，销售商的注意义务要高于普通商标；三、商品的进货价格，销售者对于价格显著低于市场价格的商品应给予更高的合意审查义务；四、商品的来源及供货者资质，首先商品应是合法来源，其次还应当对上游供货者的相关资质进行审查，审查的内容应当包括查验供货者生产经营许可执照、认证标志及名优标志等质量标志的使用权证、检验报告、合格证书、商标注册证明等，从而确认产品提供者所提供的商品确系由合格的生产者生产，于产品上标示的商标等各项标志均系经有权机关核准颁发。另外需要注意的是，在此确定销售者的注意义务是以该行业普通从业者的经验、能力而具有的注意义务确定，不以销售者个体能力的强弱而确定不同销售者具有不同的注意义务。本案中，被告作为注册资本为400万元的大型餐饮企业，在采购酒类时应施以较高的注意义务，且其涉案商标“剑南春”经国际商标局认定为驰名商标，在市场上享有较高的知名度，所以本案被告在进货时未尽合理注意义务，存在过错。

二、“合法取得”的判断

商标理论界所称“合法取得”，仅指商品的进货渠道及取得方式是否合法，而不考虑侵权商品的本源即生产者实际上违法的事实。在认定“合法取得”时通常依据销售者能否提供发票或者进货凭证为主要判定依据，实践中，较为常见的有增值税专用发票、商业发票、购货合同、支付凭证、有的则提供收款收据、出货单、入库单等材料。因为商业发票、增值税发票既是国家税务部门监制并认可的正规专门发票，也是商人依法诚信、依法纳税的重要证明材料，因此，如果销售商能够出具商业税务发票或增值税发票，以及购货合同、支付凭证，考虑到这些证据可以形成比较完整的证据链来说明商品的流通过程，因此这些证据可以作为认定“合法来源”的证据。至于收款收据、出库单、入库单，考虑到这些证据多是由一方当事人出具的单方证据，缺乏社会公信力，因此对于这些证据的证明力，法院一般都不予采信。除了证据本身的性质外，法院还需要对证据出具的时间和具体内容进行分析，以判定与案件的关联性。本案中被告提供了一份《酒水供货合同》及相关发票，但合同并无品种明细，无法证明供应商曾经向其提供过剑南春酒，而且被告提供的酒类流通附随单标示的剑南春酒生产日期晚于两次行政检查的日期，故法院无法采信被告有合法来源的抗辩意见。

三、“说明提供者”的判断

说明提供者，是指销售者能够说明该商品的出卖方的姓名、名称、住所或者提供其他线索，并且能够被查实。“说明提供者”这一条件本身必须与“能证明该商品是自己合法取得”这一条件相结合，方能构成一完整的排除赔偿责任适用的免责事由。在司法实践中涉嫌商标侵权的销售者往往故意曲解这一条款，将其割裂开来，作于已有利的解释。本案中被告主张其所售侵权商品系与供应商签订《酒水供货合同》后支付货款并取得了供应商开具的增值税普通发票取得，但由于被告难以证明涉嫌侵权商品取得的合法性，“说明提供者”也就成了无源之水、无本之木。

侵权商品销售者法定免责条款较好地平衡了权利人与社会公众之间的利益。在市场经济条件下，社会分工日趋复杂，市场交易异常活跃，一件侵权产品的流通，往往涉及交易链条中的诸多环节，商品在流通过程中所产生的利润也分别由制造商以及多个销售商分享。所以，该条款的确立使得侵权损害赔偿责任的承担更加科学、合理。在审判实践中，法官应明确其立法本意，正确看待销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，正确认定作为被告的销售商所提交的“合法来源”的抗辩证据，以查明案件事实，确定侵权损害赔偿责任的承担、归属。

销售商承担赔偿责任的归责原则

过错推定责任是过错责任的一种特殊表现形式,它以过错责任为基础,采取举证责任倒置的模式,即首先推定行为人主观上具有过错,如果行为人无法证明自己没有过错,则将承当相应的侵权责任.构成商标侵权之后,行为人需要承担的民事责任包括停止侵害消除影响和赔偿损失.行为人主观上是否存在过失,就成为如何承担赔偿责任的一个重要因素.从公平正义的角度出发，法律需要对恶意侵权和无意侵权的行为人进行区分，使具有不同主观态度的行为人承担不同的民事责任。我国商标法规定，如果销售者不存在过错，则不需要承担赔偿责任。也就是说，行为人没有侵权故意，是免除赔偿责任的条件。但是需要销售者提供证据证明自己不存在过错，对此，商标法采用了过错推定原则，行为人如果不能证明自己不存在过失，就需要承担赔偿责任。从本源上来说，过错推定来源于诉讼法中的证据发展，并不是实体法中的法理。在民事诉讼的举证规则中，一般实行“谁主张、谁举证”的原则。具体到侵权领域，受害人处理要证明侵害事实之外，还需要证明加害人在主观上存在过错，这就是传统的过错归责。根据过错推定原则，在损害事实发生后，法院局域某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者民初受害人对国事的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过失的责任。通过这样的规则设置，极大地降低了商标权人的举证责任，降低了社会成本，提高了效率。