张永平律师

一、达到退休年龄，与公司建立的是劳动关系还是劳务关系？

对达到法定退休年龄的劳动者进行分类，可以按是否享受养老保险待遇为标准，分为两类：一类是已享受基本养老保险待遇的劳动者；另一类是没有享受基本养老保险待遇的劳动者。

之所以区分劳动关系还是劳务关系，是因为劳动关系解除或终止等企业要根据不同情况支付经济补偿金或赔偿金；而劳务关系则不适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律，企业不用支付未签订书面劳动合同的二倍赔偿，不支付违法解除劳动合同二倍赔偿等，而是具体看劳务合同的约定，合同有约的按约定执行，没有约定的则按法律规定，法律也没规定的，则没有任何经济补偿或赔偿。

    （一） 对第一种情形，企业与已享受基本养老保险待遇的劳动者形成的系劳务关系。

【法条链接】

《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

（二）对第二种情形，企业与没有享受基本养老保险待遇的劳动者之间是什么关系，各地操作差异较大，有认定为劳务关系，有认定劳动关系，还有认定雇佣关系。广东省则认定为劳务关系。

【法条链接】

广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定:“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”

但其他省份则认定不一致，如江苏省认定为雇佣关系；浙江省判决有认定劳动关系，也有判决认定劳务关系，裁判企业支付解除劳动合同经济补偿金。

【常见问题】

员工在达到退休年龄前不甘心，希望在退休前让公司赔偿一笔，然后退休领取退休金，常见的几种情形如：

1、公司未足额支付工资的，被迫解除劳动合同，要求公司按在该公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金。

2、公司未及时支付工资的，被迫解除劳动合同，要求公司按在该公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金。

3、公司未依法缴纳社保的，被迫解除劳动合同，要求公司按在该公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金。

4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；被迫解除劳动合同，要求公司按在该公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金。

5、合同到期未续签劳动合同的，或者违反法律规定不签订无固定期限劳动合同的，要求公司支付应当签订合同之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同赔偿金，每月支付二倍的工资。

    【律师建议】

    俗话说“打铁还需自身硬”，公司应规范管理，建立相关法律防控体系，监督管理体系，遵守法律规定，防范到位，别人也无机可乘。

    二、已达到法定退休年龄者是否构成工伤问题

    达到法定退休年龄是否适用《工伤保险条例》，不仅在理论上存在分歧，在司法实践中也存在着巨大差异。

【法条链接】

最高院 2007 年做出的司法答复意见：“[2007]行他字第 6 号”《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复》。在该《答复》意见里，最高院认为：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”。

2010 年和 2012 年最高人民法院作出的“[2010]行他字第 10 号”和“[2012]行他字第 13 号”两个对山东高院和江苏高院的批复。两家高院当年先后请示超法定退休年龄的农民工是否可以申请工伤认定，而最高院的批复内容几乎完全一致：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。

《广东省工伤保险条例》第65条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”。第二款规定：“前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”

    【律师建议】

无论按工伤赔偿，还是按人身损害赔偿，均是由企业承担。而此时企业又无法为达到退休年龄的人员购买工伤保险，转移风险。因此建议，企业给达到退休人员购商业保险中的雇主责任险，一旦发生事故，赔偿的主体是雇主，即企业。保险公司首先赔付给企业，企业再支付给员工，作为企业的赔偿金。

而人身意外商业险，赔偿对象直接是员工，发生意外，只能算是企业给员工的福利，不能抵作企业的赔偿金。

若企业经营状况好，当然可以在购买雇主责任险后，可以再给员工购买人身意外商业险算是给员工福利。但是前期是必须先购买雇主责任险，否则，企业该赔的的还是要赔偿的。

  三、已达到法定退休年龄，企业应按“工资薪金所得”扣缴纳个人所得税，还是按“劳务报酬所得”扣缴个人所得税？

    如广东省，无论是已享受基本养老保险待遇的劳动者，还是没有享受基本养老保险待遇的劳动者，与企业均建立的是劳务关系。那么既然是劳务关系，是否应该按“劳务报酬所得”缴纳个人所得税呢？

【法条链接】

根据《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》（国税函【2006】526号）退休人员再任职，应同时符合下列条件：

一、受雇人员与用人单位一年以上（含一年）劳动合同（协议），存在长期成连续的雇用与被雇用关系；

二、受人员因事假、病假、休假等原因不能正常出勤时，仍受固定或基本工资收入；

三、受雇人员与单位其他正式职工享受同等福利、社保、培训及其他待遇；

四、受雇人员的职务普升、职称评定等工作由用人单位负责组织。

因此同时符合以上四个条件，离退体人员再任职収得的所得按“工资薪金所得”缴纳个人所得税，否则按“劳务报酬所得”缴纳个人所得税。

《国家税务总局关于个人所得税有关问题的公告》国家税务总局公告2011年第27号:国税函〔2006〕526号第三条中，单位是否为离退休人员缴纳社会保险费，不再作为离退休人员再任职的界定条件。

【律师建议】

税务总局批复中提到的“劳动合同（协议）”不影响对劳务关系和老动关系的认定，达到法定退休年龄，无论签订的是劳动合同，还是劳务合同，均属于劳务关系。

由此可以见，已达到法定退休年龄，企业应按“工资薪金所得”扣缴纳个人所得税，还是按“劳务报酬所得”扣缴个人所得税？要看具体情况及双方劳务合同的约定。从税率的比例来看，按“工资薪金所得”扣缴纳个人所得税对劳动者更为有利。但是企业在签订合同时要注意合同内容的约定。